Publicado na Rede Brasil Atual

POR EDUARDO MARETTI

A informação de que a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pode julgar, ainda em março, recurso da defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva contra a condenação referente ao tríplex do Guarujá, introduz novo elemento na longa batalha jurídica travada no caso.

Em novembro de 2018, o ministro Felix Fischer – relator da Lava Jato no STJ – negou o recurso especial de Lula contra a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que condenou o ex-presidente em janeiro de 2018. No STJ, a defesa contesta a decisão de Fischer. Em agravo regimental, os advogados argumentam que o ministro não pode decidir monocraticamente (sozinho) e negar um recurso especial (REsp), como fez.

Agora o STJ pode julgar o recurso nas próximas semanas. Antes, portanto, do julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs ) 43 e 44, sobre a prisão após condenação em segunda instância, marcado para 10 de abril pelo presidente do Supremo, Dias Toffoli.

“O STJ parece querer apressar um julgamento, como vem ocorrendo durante o processo de Lula, com rapidez em alguns momentos nunca vista”, diz o advogado criminalista Leonardo Yarochewsky.

A decisão do STJ sobre o caso do tríplex pode ser a última do tribunal sobre o caso. Se a Corte negar o recurso, Lula não seria solto, mas teria ainda duas possibilidades a seu favor. A primeira será o próprio julgamento das ADCs, que não dizem respeito ao caso de Lula especificamente, mas vale para todos na mesma situação de terem sido condenados em segunda instância e presos em seguida.

“Essas ADCs deveriam ter sido julgadas quando a ministra Cármen Lúcia era presidente do STF. O ministro Marco Aurélio chegou a fazer um questionamento duro à ministra Cármen, afirmando que a estratégia tinha vencido o Direito”, lembra o advogado. Com a recusa da ministra em pautar a questão, Lula pôde ser preso logo após o próprio STF ter negado habeas corpus ao ex-presidente, em 5 de abril de 2018. Ele foi preso dois dias depois.

A segunda possibilidade que Lula tem de vencer a batalha será eventual julgamento do STF de seu caso específico, em recurso extraordinário, caso o STJ mantenha a posição (o que deve acontecer) contra Lula já manifestada por Felix Fischer em sua decisão monocrática de novembro último.

No caso das ADCs 43 e 44,Yarochewski explica que há três correntes no STF sobre a prisão após condenação em segunda instância. “A corrente em vigor é a vencedora na decisão do STF de 2016, segundo a qual cabe a execução provisória ou antecipada da pena, que acabou possibilitando a prisão de Lula e de dezenas de milhares de pessoas em todo o país.”

Em 2016, votaram a favor da prisão depois de condenação em segunda instância (tese vencedora por 6 votos a 5) os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Luiz Fux, Gilmar Mendes e a presidente do STF, Cármen Lúcia. Zavascki foi substituído por Alexandre de Moraes, que manteve o voto do antecessor. Porém, Gilmar Mendes mudou sua posição no decorrer do tempo, se colocando contra a prisão em segunda instância no julgamento do habeas corpus de Lula.

A segunda corrente, expressa claramente pelos ministros Ricardo Lewandoski, Marco Aurélio e Celso de Mello, defende que a execução da pena só pode acontecer após o trânsito em julgado, ou seja, depois do esgotamento de todos os recursos cabíveis, inclusive no STF.

“A decisão do STJ (se ocorrer em março), seja qual for, não dá o trânsito em julgado, porque o caso de Lula ainda vai ao STF”, diz Yarochewsky.

O advogado lembra que, durante todo o período, surgiu uma terceira via que seria defendida pelos ministros Toffoli e Gilmar Mendes. Segundo essa posição, a prisão só poderia se dar após julgamento de tribunal superior. Nesse caso, STJ ou do STF.

Rosa

A incógnita, na questão de mérito nas ADCs, continua sendo a ministra Rosa Weber. Em 2016, ela votou contra a prisão depois de condenação em segunda instância. Mas em 2018, ao se manifestar no julgamento do habeas corpus de Lula, a ministra invocou o “princípio da colegialidade” e decidiu contra o que ela mesma pensa sobre o tema, de acordo com a própria ministra no voto. Apesar de ser contra, Rosa disse que não poderia contrariar o que o tribunal decidira antes.

“Com todo o respeito à ministra, ela tinha um entendimento, mas depois votou de outra maneira. Pode ser que nas ADCs isso se esclareça, porque esse julgamento não visa nenhum caso específico. Teria sido fundamental que isso tivesse sido julgado antes do HC de Lula, mas não foi.”