PUBLICADO NO CONJUR

Diz a versão oficial da história que a “lava jato” começou casualmente. Era uma investigação desacreditada internamente sobre operações ilegais com dólar, mas que, fortuitamente, revelou relações do mercado paralelo de dólares com diretores da Petrobras e deles com políticos. A partir daí descobriram-se, em operações de busca e apreensão, provas mal destruídas que indicavam a existência de contas no exterior, para onde foram enviadas quantias incompatíveis com o salário de diretor da Petrobras de Paulo Roberto Costa.

Dá até um roteiro de filme. Mas há outras versões oficiais para os mesmos fatos. E elas vêm dos Estados Unidos. O problema é que não são tão emocionantes. “Começou literalmente como uma conversa de corredor que se transformou num convite da Polícia Federal ao FBI para vir ao Brasil e ajudar nas investigações”, conta o advogado Robert Appleton, especialista em compliance e crimes de colarinho branco e ex-procurador do Departamento de Justiça dos EUA (DoJ), órgão com papéis aqui atribuídos ao Ministério da Justiça e ao Ministério Público. Hoje ele é consultor.

Appleton não estava lá nem participou da conversa. Mas trabalhou no DoJ mais de 13 anos (deixou o cargo em 2005) como procurador e depois atuou em parceria com o órgão em diversos processos até 2012. Hoje, sua especialidade é negociar com seus antigos colegas soluções para reduzir o impacto de investigações e processos sobre as vidas de seus clientes. E garante: nenhuma dessas “parcerias” entre autoridades de investigação norte-americanas e brasileiras tem nada de formal. “Esse é o padrão agora”, diz, em entrevista à ConJur.

Grosso modo, ele informa que a “lava jato” não é especial por causa das relações que ela criou entre EUA e Brasil. Deve ser por isso que as autoridades de lá falam com tanta naturalidade sobre isso. Já Appleton comemora o fato de os laços entre os dois países serem os mais fortes do mundo quando o assunto é cooperação entre investigadores.

“Com as colaborações informais, o fluxo é muito mais rápido”, explica. A estratégia dos investigadores é conseguir os documentos e dados para depois seguir o rito formal – mas já sabendo o que se está procurando. Para diversos advogados, trata-se de “esquentar provas”. Para Appleton, “não há nada errado em passar informações de maneira informal, desde que haja um pedido formal subsequente”.

Appleton tem vindo ao Brasil com frequência, acompanhando a entrada do escritório CKR Law no país. Desta vez, veio falar sobre compliance e acordos de leniência a convite do escritório Braga Nascimento e Zílio Advogados.

Leia a entrevista:

ConJur — Há vários relatos sobre o intercâmbio “informal” de informações entre autoridades brasileiras e estrangeiras na “lava jato”. Como isso começou?
Robert Appleton — Começou em Paris, em 2014, durante uma reunião da OCDE. Foi literalmente uma conversa de corredor que terminou como um convite da Polícia Federal ao FBI para vir ao Brasil ajudar no caso. Desde então criou-se um laço muito forte que só fica mais forte e que hoje também se traduz numa parceria com o DoJ. O Brasil é provavelmente o parceiro mais forte dos EUA no mundo nesse aspecto. Eles têm boas relações com outros países e outros laços fortes, mas nenhum como o do Brasil, hoje.

ConJur — E por que a PF fez esse pedido?
Robert Appleton — Eu não estava lá, então não posso dizer o que de fato aconteceu. O que ouvi foi que os agentes brasileiros perceberam o tamanho do caso, as implicações, as pessoas envolvidas e viram que precisariam de ajuda. Foi uma colaboração, não houve um momento em que os agentes dos EUA decidiram agir sem que ninguém tivesse conhecimento. Ao contrário das atividades de inteligência ou militares, em que você precisa de provas para agir sozinho, é muito difícil agir assim na persecução penal. O que muitos não entendem, e eu falava isso para os procuradores recém-admitidos, é que buscar provas em outros países é uma disciplina autônoma. É muito difícil, e por isso muitos casos não dão certo. Além de uma investigação séria, precisa de cooperação. Se os governos fossem se dar o trabalho de analisar todos esses casos, estaríamos com sérios problemas, porque eles são muito caros, gastam muito tempo e esforços. Por isso os procuradores precisam desses incentivos para chegar a acordos de cooperação, ou todo o processo vai para o buraco.

ConJur — Esses pedidos de ajuda são frequentes?
Robert Appleton — Sim, muito. É o padrão agora. Veja o caso Telia, no Uzbequistão [a operadora de telecom concordou em pagar US$ 1 bilhão num acordo com o DoJ para encerrar processos de suborno para ganhar licitações na área, no Uzbequistão]: a cooperação envolveu ao menos oito países desde o começo, quando viram onde as operações estavam, onde os crimes foram cometidos, onde os inimigos estavam. E todos a convite das autoridades do Uzbequistão.

ConJur — Como funcionam essas parcerias de autoridades norte-americanas com brasileiras?
Robert Appleton — O fluxo de informações é muito significativo, muito aberto, a coordenação é muito impressionante. Até mesmo em relação a outros aliados, é impressionante. Tive um caso em que precisávamos pegar documentos na Suíça, numa investigação sobre o envio de tecnologia de exploração de petróleo a Muammar Kaddafi, na Líbia, e ia pela Alemanha, Malta e Líbia e tinha registros de contas na Suíça. Demorou dois anos para conseguirmos os documentos, e o banco avisou o dono da conta depois. E mesmo com a Alemanha, com quem os EUA têm boa relação, foram 18 meses para conseguir as informações.

Agora, com as colaborações informais, o fluxo é muito mais rápido. Essa cooperação informal costuma ser seguida de um pedido formal de colaboração, mas há uma ação conjunta muito próxima – como foi dito aqui em fevereiro, o FBI tem um programa em que manda agentes ao Brasil regularmente, praticamente todo mês, para trabalhar nesses casos.

ConJur — Isso não pode ser um risco para as investigações? Se a colaboração e a troca de informações são informais, isso não pode resultar na anulação das provas depois?
Robert Appleton — Temos sempre que estar preocupados com isso, em seguir os requisitos formais e fazer os pedidos formais. Não tem nada errado em passar informações de maneira informal, desde que haja um pedido formal subsequente. E vale dizer que nem tudo é repassado entre as autoridades dos dois países, embora certas coisas sejam. Eles não compartilham o que são proibidos de divulgar, claro, mas o que poderiam e o que julgam que ajudaria as outras autoridades, compartilham. E muitas vezes recebem autorização judicial para o compartilhamento.

ConJur — A questão da nulidade já foi colocada algumas vezes na “lava jato”, justamente por causa das relações entre autoridades brasileiras e estrangeiras. O caso mais recente é o do ex-presidente Lula, em que um procurador do DoJ descreveu os “contatos informais” com a PF brasileira. No caso da OAS, houve o envio de extratos de dados telefônicos diretamente pela Research In Motion, com sede no Canadá, sem passar pela Justiça. Houve ainda o caso da Odebrecht, em que o MP da Suíça entregou diversos documentos ao MPF brasileiro sem passar por qualquer procedimento formal. Eles têm razão em suas alegações?
Robert Appleton — Sempre depende. Desde que você seja cuidadoso para garantir que o pedido de colaboração seja seguido de um pedido formal, não há problema. Mas depende do tipo de prova, claro. Nos EUA, por exemplo, sem autorização judicial não é possível grampear um telefone – e se você não tem a autorização, é melhor não fazer, porque certamente vai ter problemas. Mas se, numa entrevista, a testemunha contar várias coisas, citar os nomes de várias pessoas e descrever uma série de crimes que foram cometidos e não houve nenhuma promessa de confidencialidade – e geralmente isso não é oferecido pelos procuradores –, qual é o problema de compartilhar essa informação?

ConJur — Existe algum critério para esse compartilhamento?
Robert Appleton — Depende muito de cada caso, de quem é o investigado, a empresa ou a autoridade envolvida. Só acontece depois de análise cuidadosa e aprovação. Todos os que fazem isso sabem que, para usar a informação – e é aí que os procuradores entram –, é preciso haver um pedido formal. Normalmente, eles logo usam o Mlat [decreto de cooperação entre Brasil e EUA em matéria penal], então isso acontece geralmente muito rápido.

ConJur — Recentemente, o Ministério da Justiça brasileiro disse ao Supremo Tribunal Federal que o Mlat não funciona, por ser burocrático e ineficiente demais. Concorda?
Robert Appleton — Bem, está muito melhor do que já foi! Mas, sim, é um processo muito complicado que costumava me enlouquecer quando eu estava no DoJ. Mas, para usar a informação, precisa do carimbo oficial, e hoje não existem muitos substitutos. Existem algumas formas de contorná-lo, como trazer a testemunha a um tribunal nos EUA. Mas, para conseguir documentos, precisa desse tipo de autorização. É uma frustração que os agentes em campo sentem com muita frequência.

ConJur — Até que ponto da hierarquia os procuradores têm que subir para conseguir autorização para expandir uma investigação?
Robert Appleton — Geralmente, bem alto. Não até o procurador-geral, mas alto. Normalmente, um chefe de divisão tem de aprovar. Casos de FCPA são diferentes. O DoJ tem 94 gabinetes de procuradorias e um central. E pode haver jurisdições concorrentes. Por exemplo, se você está em Nova York, o procurador pode tocar um caso sem o gabinete de Washington saber. Mas um caso FCPA deve ser aprovado pela seção de fraudes do DoJ. É uma das poucas leis em que há esse requisito. Portanto, qualquer caso que seja apresentado “em campo” por um procurador deve passar pelo gabinete em Washington. Há muitas camadas de burocracia nessas coisas, é muito difícil um procurador sair perseguindo uma grande empresa por conta própria.

ConJur — A FCPA deu jurisdição ilimitada para os órgãos de persecução penal dos EUA agirem em todos os países?
Robert Appleton — É uma pergunta curiosa: quando eu estava no DoJ, uma das minhas funções era ser especialista em encontrar jurisdição. A FCPA certamente se aplica de maneira internacional, mas não é a única forma de se conseguir jurisdição. No caso Fifa, por exemplo, as acusações são de fraude e suborno, nada a ver com FCPA. Se você pagar uma propina em dólares, em algum momento isso vai passar pelo sistema bancário norte-americano, então a natureza do negócio e da conduta já atrai a jurisdição.

E não é uma questão apenas dos EUA. O Reino Unido aprovou uma lei extraterritorial ainda mais forte que a FCPA. Várias leis têm sido aprovadas para dar às autoridades poder para alcançar esses casos de diversas formas. Um procurador preparado que saiba o que está fazendo consegue a jurisdição.

ConJur — Do ponto de vista político ou econômico, faz sentido procurar a jurisdição. Mas do ponto de vista da persecução penal, por que um país iria a outro para punir empresas que não operam diretamente em suas fronteiras?
Robert Appleton — De fato, uma questão interessante: qual o interesse dos EUA nisso? Trabalhei num caso na California de um empresário canadense acusado de pagar propina a autoridades do leste europeu. Não tinha nada a ver com os EUA, a não ser o fato de ele ter passado por lá na volta para casa. E o juiz rejeitou a denúncia. Em todos esses casos, isso é discutido: qual o interesse dos EUA no processo? E hoje há uma política de, se há um acordo, o dinheiro ser destinado ao país mais afetado, ou a sanção ser transformada em crédito aos EUA. São questões discutidas antes de se prosseguir numa investigação e numa ação penal. Hoje é difícil encontrar um caso que não seja global, com a economia tão globalizada, mas isso realmente tem de ser discutido. Se não há interesse no local onde o crime foi cometido e nem nas pessoas acusadas de cometê-lo, então esse caso não deve ser investigado.

ConJur — A FCPA é frequentemente apontada como uma ferramenta geopolítica. Faz sentido?
Robert Appleton — Não para mim. Não conheço nenhum caso e nunca estive numa situação, numa mesa, em que foi dito “nossa, que grande oportunidade de estender nossa hegemonia sobre esse país este caso nos proporciona”. Há muitos casos a investigar e tanto trabalho que não é necessário sair por aí procurando mais.

Para que um caso FCPA seja montado, é preciso que o alvo negocie ações em bolsa de valores dos EUA. É preciso que esteja direta ou indiretamente numa bolsa dos EUA. O objetivo da lei é manter o mercado justo, transparente e íntegro para todas as empresas que estão nele. Portanto, as empresas têm interesse na persecução, porque elas querem que o jogo seja limpo para elas.

ConJur — Recentemente, um dos advogados do ex-presidente Lula publicou um artigo em que discute a questão, falando sobre casos da “lava jato” e o uso da jurisdição dos EUA como ferramenta geopolítica.
Robert Appleton — Mas veja como a “lava jato” começou: um convite de autoridades brasileiras para que os EUA participassem. Não entraríamos sem convite, essa é a política. Em casos penais, você olha para pessoas ou empresas, e não para setores da economia.

ConJur — O cenário que o senhor descreve é o de hegemonia cada vez maior de agências e autoridades persecutórias, especialmente com essas colaborações informais. Como é possível se defender num ambiente desses?
Robert Appleton — “An ounce of prevention is worth a pound of cure” [algo como “prevenir é melhor do que remediar”, em inglês]. Sabendo como funciona o ambiente, que existem incentivos para se denunciar práticas corruptas, que recompensas enormes estão sendo pagas e que whistle blowers estão em todo lugar e denunciam, o melhor que você pode fazer é se antecipar e prevenir o cometimento de uma ilegalidade. E aí a honestidade conta. Se você demonstrar que de fato tentou fazer tudo corretamente, isso vai contar a seu favor. Ninguém está esperando 100% de correção, que um programa de compliance seja completamente à prova de falhas. Coisas acontecem. Mas todas as vezes em que estive negociando com um procurador, isso contou. A pergunta é sempre “qual a seriedade com que eles estão tratando o problema?” Se a resposta for “estão fazendo o melhor que podem”, vão ser orientados sobre o que fazer para consertar a questão e se prevenir de novos problemas. A diferença é palpável, até pelas multas.

ConJur — Melhor cooperar, então?
Robert Appleton — Do jeito que o sistema está construído, você vai ter que cooperar, e totalmente. Compartilhar tudo, responder aos pedidos, dar as informações etc. Ou vai ter de enfrentar o caso. Não existe meio termo. Se decidir colaborar, colabore direito. Se não, jogue os dados e espere. Esse é o sistema: você arrisca tudo, prisão, dinheiro, licença para trabalhar, tudo. E em 99% dos casos hoje a decisão é de colaborar. Algumas empresas decidem não colaborar e não acontece nada. Dão muita sorte. Mas pelos próximos dez anos você não vai dormir direito, esperando a prescrição. Tenho um cliente que decidiu não colaborar com um caso de insider trading e, sem exagero, ele me liga todo mês. Não dorme uma noite há cinco anos, porque está esperando baterem à porta dele. Se não baterem, ótimo. Mas vale a pena a ansiedade?

A única tensão real é a divulgação voluntária. A expectativa das autoridades é que você divulgue tudo rápido. Na era do whistle blower, se você já fez negócio com uma empresa que já se envolveu com alguma coisa, é muito provável que os procuradores já saibam. Veja os casos da SBM e da Keppel: elas colaboraram com as autoridades, divulgaram tudo, mas perderam centenas de milhares de dólares. Por quê? Demoraram para colaborar. Foi a única coisa, que custou centenas de milhares de dólares. Portanto, a decisão é como e quando vamos divulgar essas informações.

ConJur — E como se prevenir para que isso não aconteça?
Robert Appleton — Claro que cada caso é diferente, mas faz sentido considerar informar às autoridades o que aconteceu. Os procuradores não são pessoas que não conhecem como as coisas funcionam. Eles sabem que nada é 100% evitável e que coisas saem do controle. Isso que aconteceu na ponta poderia ter sido evitado? Não. Mas como você, diretor, presidente, respondeu a isso? O esforço para seguir os programas de compliance e governança corporativa são 90% de como o caso vai se desenrolar. Se a abordagem é saudável, o programa é vigoroso e a empresa agir rápido, você pode sair disso sem uma acusação e até mesmo sem pagar multa. É possível! Portanto, como se prevenir? Seja proativo e veja se consegue corrigir o problema, fortalecer o programa de compliance.

ConJur — Isso não quer dizer também que as empresas têm de mudar suas prioridades? Pelo que o senhor descreve, executivos hoje têm de estar mais preocupados com a correção de suas atividades do que com os negócios de suas empresas.
Robert Appleton — Esse é o grande debate: o que é importante para você e para a sua empresa? O que o procurador pensa quando te vê numa situação dessas é “bem, você escolheu o lucro em vez de obedecer a lei, e agora vai pagar por isso”. É uma decisão. Qual vai ser a sua prioridade? O desafio é equilibrar tudo isso. É um seguro. Os que assumem menos riscos e escolhem a conformidade, reduzem os lucros, mas estão ajudando se algo der errado. É escolher os riscos que se quer assumir.