Lenio Streck é um dos três juristas que reclamaram de uma citação do senador Anastasia em seu relatório do impeachment. Anastasia usou texto de Streck, Marcelo Cattoni e Alexandre Bahia para tirar uma conclusão com a qual eles não concordam em relação ao artigo 85 da Constituição, que versa sobre crimes de responsabilidade da presidência da República.
Ele escreveu o texto abaixo no Conjur.
Vou direto ao ponto. Todos sabem que sou um conservador-no-sentido-de-conservar-a-Constituição. Procuro ser coerente. Por isso posso dizer, de forma insuspeita, que o Supremo Tribunal Federal errou ao tirar Eduardo Cunha desse modo e nessa hora. O Supremo Tribunal errou duas vezes: primeiro, por não ter retirado Cunha no momento apropriado; segundo, porque fundamentou na excepcionalidade, suspendendo a lei e a Constituição.
Portanto, cuidado. O que hoje parece “bonito”, amanhã pode ser “feio”, porque pode ser contra você. Quais são os meus reparos à decisão que retirou Cunha da Presidência da Câmara e suspendeu seu mandato? Vou tentar explicar.
Primeiro, afasto o argumento mais simples, que seria o de que a Constituição não previu o caso de afastamento de um Presidente de Poder. Seria apostar em uma forma serôdia de positivismo pensar que, pelo fato de a CF não prever uma hipótese como a de um Presidente da Câmara se aproveitar de suas prerrogativas e fazer o que quiser no Comando de um Poder, isso daria a ele um salvo conduto tipo “tudo o que não está proibido, está a mim permitido”. De pronto – e quem me alertou para isso foi Marcelo Cattoni – trago à baila o caso Elmer (Riggs v. Palmer). Nesse caso, de 1895 – que deu azo à construção da teoria dos princípios de Dworkin – o neto que matou o avô para ficar com a herança. Um dos três juízes votou como um positivista exegético, dizendo que não havia previsão de cláusula da indignidade, que levaria ao afastamento da sucessão um herdeiro que atentasse contra a vida do sucedido. O que não é proibido, é permitido. A maioria votou em sentido contrário. E o fundamento foi o principio de quem ninguém pode se beneficiar de sua própria torpeza.
Isso se aplica ao caso Cunha. O presidente da Câmara não pode alegar em seu proveito algo que ele mesmo cometeu. Não pode dizer que agiu abrigado em suas prerrogativas e sob o manto protetor das imunidades parlamentares. Há vários princípios em jogo, como a república, a democracia, a moralidade etc. A imunidade não é do parlamentar. É do Parlamento. Ele só pode esgrimi-la a seu favor, pessoalmente, quando estiver sendo atacado e, com isso, por sua condição, o Parlamento e a democracia representativa ficarem em xeque. Mas quando ele usa a prerrogativa para fazer aquilo que é contrário à lei e ao Código de Ética da Câmara, a imunidade pode ser contestada.
Observe-se que a falta de decoro por abuso de prerrogativas é uma hipótese prevista na Constituição para perda de mandato, no artigo 55, II, e parágrafos 1º e 2º. E quem decreta a perda de mandato é a Câmara. Mas por que o STF, a quem cabe julgar o deputado por cometimento de crime (artigo 53, parágrafo 1º), não poderia aplicar uma medida cautelar para garantir o devido processo legal, no caso em que o abuso das prerrogativas parlamentares implica a própria obstrução do próprio processo de investigação e julgamento? Medida cautelar, aliás, não é antecipação de tutela, mas garantia do processo. Afastamento cautelar não é medida punitiva, não está sequer sujeita do mesmo modo ao regime das punições. É medida processual, para garantir o processo e não se confunde com o mérito. É bom deixar isso claro para que ninguém venha a dizer que estou fazendo interpretação extensiva ou criando hipótese por analogia.
Mas nada disso foi discutido na decisão do STF que afastou Cunha. Esta, além de ser tardia, acabou por colocar – como efeito colateral – um manto de validade em todos os atos de Cunha até o dia 5 de maio, fundamentando-se em circunstâncias excepcionais. Basta ler a ementa.
No modo como foi fundamentada, a decisão do STF viola a integridade do Direito na medida em que não é capaz de reconhecer expressamente que há princípios jurídicos que justificam, mesmo de suposta ausência de hipótese literalmente prevista, de que o afastamento de um parlamentar que usa da sua função e do seu mandado, prerrogativas e imunidades, contra o próprio Parlamento. Simples assim.
Em segundo lugar, como explicar que uma liminar (cautelar) é dada cinco meses depois de ser pedida pelo procurador-geral da República? Se tinha urgência, já não deveria ter sido apreciada? Para negar ou conceder. Pior: se Eduardo Cunha não tem atributos morais – hoje – para ser o presidente da Câmara e ser o eventual substituto de Temer, tinha ele condições de presidir o impeachment? E de presidir a Câmara enquanto seu processo na Comissão de Ética está (ou esteve) emperrado justamente nesses cinco meses? Existe imoralidade com efeito só para frente (ex nunc)? Até o dia 5 Eduardo Cunha era digno? Ficou indigno dia 5 em diante? Literalmente, da noite para o dia? A indignidade depende de uma nominação do STF? Uma espécie de “imoralidade imputacional”?
Em terceiro lugar, o tribunal, apesar de ter analisado todas as alegações dos abusos que teriam sido cometidos pelo presidente da Câmara, chegou à conclusão de que, embora não houvesse hipótese constitucionalmente prevista, a gravidade dos fatos alegados justificava uma medida excepcional. Esse é o ponto. Excepcional. Isso se chama “estado de exceção hermenêutico”. Ou até mesmo político.
Por isso tudo, é possível afirmar que o afastamento de Cunha só teria sentido no momento do recebimento da denúncia, em dezembro, uma vez estando, na hipótese, presentes requisitos para isso. De novo: afastamento cautelar não é medida punitiva, não está sequer sujeita do mesmo modo ao regime das punições. É medida processual, para garantir o processo e não se confunde com o mérito.
Em quarto lugar, o afastamento cautelar deveria ter sido feito pelo STF a partir de consistentes argumentos de princípio – como explicitado acima – colocando, além disso, essa problemática no mesmo patamar do recebimento da “denúncia” no caso do impeachment do chefe do Executivo. O afastamento só tem sentido no ato da instauração da ação. Este é o marco. E o STF deixou que passassem cinco meses. E, perigosamente, convalidou tudo o que Cunha fez nesse período. Seria o “princípio do fato consumado”?
Porque, assim, o STF, afastando Cunha no momento do recebimento à unanimidade da denúncia criminal, estaria impedindo – e isso já é decorrência, porque o impeachment exsurgiu depois – que um réu presidisse um processo de impeachment na Câmara. E presidir a Casa em que responde processo na Comissão de Ética. Daí a pergunta: cinco meses depois, onde está o periculum in mora? Alguém diria: mas o processo da comissão de ética continua. E Cunha continuava a manipular. Pode ser. Mas isso não invalida o argumento de que há cinco meses o pedido estava no STF. E quatro meses depois, o impeachment foi aprovado pela Câmara. Com Cunha votando e presidindo. Dá para perceber o busílis da questão?
O que ocorreu foi que o STF não argumentou com base em princípios. Afastou Cunha decisionisticamente. Por que afirmo isso? Porque o STF amarrou a fundamentação na excepcionalidade. Está na ementa do julgado. Portanto, embora admita que o Tribunal devesse afastar o Deputado da Presidência para garantir a própria instituição (afinal, imunidade não é ilimitada) e o devido processo legal na apuração dos fatos alegados, dado o abuso cometido por ele e pela iminência – naquele momento – de presidir o impeachment na Câmara, não posso concordar que uma decisão justificada na excepcionalidade, cinco meses depois, possa ser considerada como correta. Também não aceito o argumento de que, mesmo errando o fundamento, o STF acertou, como parece ser a tese de Rafael Tomás de Oliveira, com seu erudito texto publicado no Diário de Classe. Se isso é verdade, podemos dispensar a fundamentação, bastando deixar que o Judiciário decida por vontade de poder, buscando, a posteriori, a motivação (que, aliás, não é igual a fundamentação que a CF exige no artigo 93, IX).
Aliás, a fundamentação é condição de possibilidade de uma decisão e não um mero acessório. Caso contrário, o STF poderia ter dito: acho injusto que Cunha continue na Presidência da Câmara. Poderia ter usado a fórmula Radbruch (a injustiça extrema não é Direito). Como fez, aliás, o Tribunal Constitucional da Alemanha, que fundamentou, erroneamente, a condenação dos soldados do muro de Berlim, lançando mão desse mecanismo jusnaturalista. E muitos juristas concordaram com isso: afinal, os soldados mereciam ser condenados… Mas, pergunto: com o uso da fórmula Radbruch? Mutatis, mutantis, é o caso aqui: Cunha deveria sair. Mas, com esse fundamento? Da excepcionalidade? Assim como no caso da fórmula Radbruch, não é uma correção do direito pela moral? Não é a moralização do direito, fragilizando a sua autonomia?
Logo, se a fundamentação não é juridicamente sustentável e tardia, é nula. Constitucionalmente inadequada. Por razões que resumo: a) o afastamento só tem sentido na forma de cautelar; b) se é cautelar, é para evitar ou proteger algo que está acontecendo e/ou vai acontecer, que prejudique as Instituições (afinal, a imunidade não é da pessoa, é da Instituição); c) ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, razão pela qual a decisão de princípio deveria estar sustentada nesse patamar, além de outros princípios-padrões institucionalizados na história institucional da República e do constitucionalismo; d) ocorrendo fato consumado – no caso, ter presidido o impeachment e do modo como o fez – já não cabe o afastamento; e) na medida em que o STF assim agiu, deveria, à toda evidência, ter invalidado atos anteriores ao afastamento, incluso os da Comissão de Ética – afinal, não existe obstrução, imoralidade, indignidade, etc com efeitos ex nunc; i) uma decisão desse quilate não tem “efeito constitutivo” apenas (para brincar com esse conceito na sua contraposição ao declaratório); f) o STF abriu perigosíssimo precedente – todos os parlamentares, governadores e autoridades que tenham denúncia recebida contra si podem ser afastados do cargo, desde que o caso seja considerado como “excepcional”.
Eis o busílis. Temos de levar a sério a fundamentação das decisões. Caso contrário, bastará decidir tudo teleologicamente. E assumir que o Direito é puro consequencialismo. Com isso, logo, logo, substituiremos o direito pela moral. Então ficará a pergunta: e quem corrigirá a moral? Ou, qual é a diferença entre dizer “a injustiça extrema não é direito” e “neste caso, excepcionalmente, decidirei deste jeito”?