O presidente do Supremo Tribunal Federal, Dias Toffoli, está tentando arrumar um puxadinho constitucional para agradar a TV Globo e restringir o alcance da decisão que considerou abusiva a prática da Lava Jato de desconsiderar o direito à ampla defesa e ao contraditório dos réus delatados, como Luiz Inácio Lula da Silva.

Os punitivistas do STF, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux, foram derrotados no julgamento, porque não reconheceram o direito do réu delatado de se defender depois do conhecimento prévio das alegações finais dos delatores contra eles.

Mas, no julgamento de hoje, os três se manifestaram como se tivessem vencido, ou seja, querem limitar o alcance da decisão, e Dias Toffoli conduziu a sessão para que os derrotados saiam agora vencedores na fixação de uma tese para justificar a concessão do HC.

Se essa manobra prevalecer, violentarão o princípio do direito que assegura a todos a garantia de um direito fundamental, expressa no artigo 5o da Constituição, incisos LV – “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Na prática, como lembrou o experiente Ricardo Lewandowski, o puxadinho de Toffoli representa uma tentativa de modulação dos votos vencedores, para restringir o alcance da decisão.

Com isso, procura evitar a derrota acachapante da operação e dar sobreviva a ela.

Um dos procuradores da Lava Jato, Roberson Pozzobom —  aquele que conversou com Deltan Dallagnol sobre como burlar a lei e enganar a opinião pública com a criação de uma empresa para ganhar dinheiro com palestras — aprovou o puxadinho.

Da tribuna da Lava jato, que é o Twiiter, ele se manifestou:

Min. Toffoli sugere 2 requisitos p/ anulação de sentenças de outros réus:

Recurso em 1º grau;

Comprovação do prejuízo.

Critérios razoáveis, já q infelizmente não prevaleceu o voto de 4 ministros pela não anulação.

Ao menos evitam dano MAIOR AINDA.

Há pouco tempo, se soube que a turma de Pozzobon, os filhos do Januário, investigava clandestinamente Toffoli, com o objetivo de tirá-lo do Supremo, pela via do impeachment.

No primeiro dia do julgamento, na semana passada, Gilmar Mendes estranhou por que a corte ainda defenda a Lava Jato.

“Passaram de todos os limites, mentindo, agredindo a corte e nós: ‘ah, temos que atender a Lava Jato’. Vamos um pouco honrar as calças que vestimos”, disse ele, que lembrou ainda das mensagens divulgadas pelo Intercept em que ministros procuradores chamam ministros de “vagabundos”.

No mesmo dia em que Dias Toffoli falou em “honrar as calças que vestimos”, Dias Toffoli sinalizou que faria uma proposta que agrada não só à Lava Jato, mas também ao editorial do jornal O Globo, em que a família Marinho disse que era obrigação do STF limitar o alcance da decisão,

“Esta cadeira tem uma responsabilidade maior”, disse ele. “O tema foi afetado aqui para que todos participassem, todos votassem, e é assim que tenho agido em vários outros casos. Eu tenho voto, eu tenho uma proposta também, como fiz em outros casos, de uma modulação. Eu quero fazer a leitura desse voto, eu quero fazer exatamente a discussão desse tema. Adianto que estou concedendo a ordem no caso concreto, mas que irei apresentar, ainda no caso concreto, uma proposta da sua abrangência”, acrescentou.

Lewandowski lembrou:

“Estará sujeito à maioria absoluta, oito votos.”

Respondeu Dias Toffoli:

“Sim, estará sujeito a oito votos.”

A sessão foi retomada hoje, com o voto de Toffoli. Ele já não fala em modulação, mas da criação de uma tese para orientar os magistrados das instâncias inferiores. É mais do que uma questão semântica.

Toffoli sabe que será muito difícil conseguir oito votos para limitar à decisão aos casos em que os réus tiverem impugnado o ato dos juízes na primeira instância e, além disso, comprovarem que tiveram prejuízo.

No caso do ex-presidente Lula, caso essa manobra prevaleça, dificilmente haverá prejuízo, já que seus advogados impugnaram o ato na primeira instância. Tanto no processo do sítio de Atibaia quanto no do terreno que nunca foi do instituto que leva o seu nome.

Os procuradores poderão alegar que Lula não teve prejuízo, mas é uma tese difícil de prosperar, já que a condenação é o maior prejuízo que um réu pode ter.

Nessa tese costurada por Dias Toffoli, o maior derrota será para a sociedade brasileira, não para Lula, já que se estará diante da perversão de princípios do direito consagrados há séculos: o direito à ampla defesa e ao contraditório.

Toffoli demonstrou que está agasalhando a posição de Barroso, homem da Globo na corte constitucional, que tomou emprestado uma doutrina do processo civil, conhecida como “pas de nullité sans grief”, que significa: “se não houve prejuízo, não há nulidade.”

Não é assim, como ensina a jurista Sylvia Steiner, desembargadora federal aposentada e ex-juíza do Tribunal Penal Internacional, em Haia.

“No processo penal, por ferir garantia fundamental da ampla defesa, o prejuízo é presumido”, diz.

“Juiz tem que julgar de acordo com as leis e os princípios constitucionais. Não de acordo com o clamor público. Aprendi com o primeiro Juiz Federal perante quem oficiei: Quem julga para agradar a platéia devia ir julgar concurso de miss”, finalizou.

Na sessão de amanhã o julgamento será retomado, e se saberá quem são os magistrados que deveriam estar julgando concurso de miss, e não ocupando assento na suprema corte. Sem calça, alguns já estão.